اسباب ومنطوق حكم باثبات زواج من زواج عرفى واثبات نسب ... منقول

من طرف **سيد غريانى** الثلاثاء أغسطس 08, 2017 5:26 pm

بسم الله الرحمن الرحيم

مسوده بأسباب و منطوق الحكم الصادر

في الدعوى رقم لسنة 2011 أسرة

و المحدد النطق لها جلسة / / 2011

--------------

بعد مطالعة الأوراق و رأى النيابة العامة و سماع المرافعة الشفوية و المداولة قانونا،،،

حاصل واقعات الدعوى تخلص في أن المدعية أقامتها بموجب صحيفة موقعة من محام , و قد أودعت قلم كتاب هذه المحكمة بتاريخ / / 2011 و انعقدت بها الخصومة قانونا طلبت في ختامها القضــاء له باثبــات العلاقـة الزوجيـة بينها و المدعي علية بموجب عقد الزواج الشرعي " العرفي " المحرر بينهما بتاريخ / / 2008 مع الزام المدعي علية بالمصاريف و أتعاب المحاماة ، و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و بلا كفاله .

و ذلك على سند من القول أنها بموجب عقد زواج شرعي " عرفي " مؤرخ / / 2008 تزوجت من المدعى عليه , و كان الزواج على صداق و بحضور شاهدين عـدول و قد توافرت لتلك الزيجة الشروط المطلوبة شرعاً لصحة الزواج , و ظلت هذه العلاقة الزوجية قائمة حني الآن , فتقدمت بالطلب رقم لسنة 2011 لمكتب تسوية المنازعات الأسرية بهذه المحكمة دون الوصول لتسوية النزاع ، مما حدا بها لإقامة دعواها بغية الحكم لها بالطلبات سالفة البيان .

و قد ركنت المدعيه في إثبات دعواها لحافظة مستندات طالعتها المحكمة طويت على :

- أصل عقد زواجها من المدعي علية و المحرر في / / 2008 .

و إذ تداولت هذه الدعوى بالجلسات علي النحو الثابت بمحاضرهاو بجلسة / / 2011 حضرت المدعيه شخصياً و معها محام و طلبت تعديل الطلبات الختامية بإضافة طلب جديد بإثبات نسب الصغير " " لوالده المدعي عليه ، و ذلك في مواجهة المدعي عليه الحاضر و الذي سلم لها بدوره بطلباتها ، و بجلسة المرافعة الاخيره مثل طرفي التداعي كلاً بشخصه و قدمت المدعيه حافظة مستندات طويت على تقرير طبي صادر من الطبيب الذي أشرف على توليد المدعية مؤرخة / / 2011 ثابت بها ولادتها لصغير ذكر بتاريخ / / 2010 .

و حيث أرفق بأوراق الدعوى ملف طلب التسوية رقم لسنة 2011 المقدم من المدعية إلى مكتب تسوية المنازعات الأسرية بالمحكمة قبل رفع الدعوى بشأن الطلبات موضوع الدعوى ، و قد طالعته المحكمة .

و حيث أن المحكمة قد أحاطت بوقائع الدعوى علي النحو السالف سرده ، و قد فوضت النيابة العامة الرأي للمحكمة - فقررت المحكمة حجز الدعوى للحكم بجلسة اليوم ، حيث أودعت الأسباب و تلي المنطوق .

و لما كان من المستقر عليه في قضاء النقض أن النيابة العامة طرف أصيل في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية . تمثيلهــا أمام المحكمة و ابداء الرأي في الدعوى بمذكرة أو تفويضهـــــا الــرأي .كاف لتحقق تدخلهـا .

" طعن رقم 506 لسنة 66 ق " أحوال شخصية " جلسـة 15 / 3 / 2004 " .

و حيث انه عن موضوع الدعوى فالمحكمة بادئ ذي بــدء يهمهــا أن تنـــوه في قضائها هذا أن ما سيتضمنـه من أسباب هذا الحكم هي مرتبطـــة ارتباطـــا وثيقــــا بالمنطـــوق و لا تنفــك عنه بحال من الأحوال , لما بأسباب هذا القضاء من تقريرات شرعية هامة تتصــل اتصالاً لا يقبل التجزئة و منطوق هذا الحكم , و كل له حجيته , إعمالا لما استقر عليه قضاء النقض من أن ( حجية الحكم اقتصارها على ما فصل فيه بصفة صريحة أو ضمنية سواء في المنطوق أو في الأسباب المرتبطة به ) .

"الطعن رقم 1345 لسنة 61ق - جلسة 12 / 2 / 1995 " .

كما انه من المقرر في قضاء هذه المحكمة انه و إذ كانت العبرة فى الطلبات التى تتقيد بها المحكمة هي بالطلبات الختامية لا الطلبات السابقة عليها فإن قضاء المحكمة فى الطلبات الأصلية التى تخلى عنها الخصم دون طلباته المعدلة التى يتعين عليها الإلتزام بها وبعدم الخروج عن نطاقها يعيب حكمها بمخالفة القانون وتكون وسيلة تصحيحه هو الطعن عليه بطرق الطعن المقررة قانون ولا يعتبر ذلك منها إغفالاً للطلبات فى حكم المادة 193 من قانون المرافعات.

" الطعن رقم 2654 لسنــة 74 ق جلسة 11 / 5 / 2005 " .

و حيث انه عن طلب المدعيه بإثبات زواجها من المدعي عليه فانه من المقرر قانونا بنص المادة (17/2) من القانون 1 لسنة 2000 من أنه ( لا تقبــل عنـد الإنكــار الدعاوى الناشئة عن عقد الــزواج ما لم يكــن ثابتــا بوثيقـة رسميــة ......) فــاذا ما انتفــى الإنكــار للزوجيــة بين طرفيــه انتفــى بالتبعيــة معــه شــرط وجوب ثبوت الزواج بوثيقة رسميــة و يجــوز من ثم إثبـــات هذا الزواج عنـد الاقــرار بـه بأي طريقـة أخـرى .

و لم كان من المقرر قانونا بنص المادة الثالثة بفقرتها الأولى من مواد الاصدار من القانون رقم " 1 " لسنة 2000 - و التي لم يشملها ثمة تعديل بصدور القانون رقم 10 لسنة 2004 - من أنه ( تصدر الأحكام طبقا لقوانين الأحوال الشخصية و الوقف المعمول بها , و يعمل فيما لم يرد بشأنه نص في تلك القوانين بأرجح الأقوال من مذهب الامام أبي حنيفة ) .

و لما كان الثابت أن الراجــح في الفقه الحنفـي في هـــذه المسألــة هــو جـــواز اثبــات الــزواج بالاقــــرار كما لو ادعــى رجــل على امـرأة بأنها زوجتــه فأقـرت له المـرأة بذلـك , أو ادعــت امــرأة على رجــل بأنه زوجهــا فأقــر لها بذلـك , فان الزوجيــــة بينهمــا تثبــت بهـذا الاقـــرار و تصديـق الطــرف الآخــر له بــه , و بهذا صــرح الحنفيـة و قالوا ( يجـــوز إقـــــرار الرجـل بالزوجة و يجــوز إقــرار المــرأة بالــزوج ) .

" بدائـع الصنائع في ترتيب الشرائع للامام علاء الدين الكاساني - ج 7 – ص 228 " .

و لما كان ذلك و كان الثابت من مطالعة أوراق الدعوي و مستنداتها أن المدعي عليه قد أقر بزواجه من المدعيه بل أن الإقرار بالزوجيــة قد سانــده عدة دلائل و قرائــن بالدعوى الماثلـة , أولهــا أصل عقد الزواج العرفي المحرر فيما بين المدعية و المدعي علية و الحاصل بتاريخ / / 2008 و الذي لم تأت الأوراق بما يخالفه و سلم المدعي علية بالطلبات و هو ما تطمئن معه المحكمة الي قيام الزوجية الصحيحة بين طرفي التداعي .

و لما كان من المستقر عليه فقها - بأرجح الأقوال من المذهب الحنفــي - أن لعقد الزواج ركن أساسي و هو الايجاب و القبول , و له - أي عقد الزواج - شروط انعقاد تتمثل في أن يكون طرفي العقد عاقليـن , و ألا يرجع الموجب عن ايجابه قبل القبول , و أن يكون الايجاب و القبول بمجلس واحد دون فصل بينهما , متلازمين متوافقين , و كذلك فلعقد الزواج شروط صحة تتمثل في أن تكون المرأة محلا للنكاح أي غير محرمة على الزوج , و ألا يكون النكاح مؤقتــا , و أن يكون الزوج كفؤا للمرأة التي يتزوجها , و حضور شهود لهذا العقد , كما أن لهذا العقد شروط نفـاذ بأن يكون المتعاقدان أهلا لابرامه بأن يكون بالغا عاقلا حرا , و أن يكون العاقد ذا ولاية على انشاء عقد النكاح و شروط لزوم من كفاءة الزوج و خلو عقد النكاح من التغرير و كمال مهر المثل و خلو الزوج من العيوب التي تحول بينه و بين معاشرة زوجته معاشرة , فاذا ما توافرت كافة الشروط المذكورة سلفا في عقد النكاح صار العقد صحيحا .

و من جماع ما تقدم و لما كان عقد الزواج العرفي سند التداعي و المحرر في / / 2008 قد تثبتت المحكمة من خلال كافة أوراق الدعوى و مستنداتها صحة عقد النكاح المذكور و قد توافرت له أركانه و كافة شروط انعقاده و صحته و شروط لزومه و نفاذه , فمن ثم فان المحكمة تنتهي من جماع ما سبق الى صحة زواج المدعي بالمدعى عليها بعقد زواجهما سند التداعي , و تقضي من ثم المحكمة للمدعية بطلباتها و ذلك حسبما سيرد بالمنطوق .

و حيث انه عن طلب المدعيه بثبوت نسب صغيرها " " لوالده المدعي عليه فإنه من المقرر قانونا عملا بنص المادة 15 من القانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه (( لا تسمع عند الإنكار دعــوى النســب لولد زوجه ثبت عدم التلاقي بينها و بين زوجها من حين العقـــد و لا لولد زوجة أتت به بعد سنة من غيبة الزوج عنها و لا لولد المطلقة المتوفى عنها زوجها إذا أتت به لأكثر من سنة من وقت الطلاق أو الوفاه )) .

و حيث انه من المستقر عليه في فقها - وفق الراجح بالمذهب الحنفــي - ما جاء في الحديث الصحيح عن أبي هريرة رضي الله عنه , أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الولــد للفــراش , و للعاهر الحجر" .

و قد جاء في " لسان العرب " لابن منظور رحمه الله تعالى : ( الولد للفراش )معناه : الولد لمالك الفراش و هو الزوج أو المولى , أي السيد , و قال الامام علاء الدين الكاساني (( و قوله صلى الله عليه وسلم الولد للفراش )) أي " لصاحب الفراش " الا أنه أضمر المضاف فيه اختصارا , و المراد من " الفراش " هو المرأة , فانها تسمى " فراش الرجل " و سميت المرأة فراشا , لما أنها تفرش و تبسط بالوطء عادة .

" البدائع للكاساني - ج 6 - ص 242 ".

و يشتــرط لثبــوت النســب فقهـــا شـــروط ثــلاث :-

أولا : امكـــان كـــون الولــد منـه - أي من الزوج - و هذا يتحقق عادة اذا كان الزوج بالغا سليم الآلة - آلة الجماع أي ذكره - و لا خلاف في هذا.

ثانيــا : أن تلــده الزوجة لمــدة لا تقــل عن أدنــى مـدة الحمــل وأقل مدة الحمل ستــة أشهــر , و هذا قول علي بن أبي طالب رضي الله عنه , وجه الاستنباط من الآيتين الكريمتين في كتاب الله العزيز (الأولى) " و حملـه و فصاله ثلاثون شهرا" ، و (الثانيـة) " و الوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة " فالرضاع أربعة و عشرون شهرا و الحمل ستة أشهر , به قال الفقهاء من مختلف المذاهب محتجين بالآيتين الكريمتين التي احتج بها علي رضي الله عنه .

" المبسوط للامام السرخسي - ج 6 - ص 44 ".

فاذا كان أقل مدة الحمل ستة أشهر و هو محل اتفاق بين الفقهاء , الا أنهم اختلفوا في وقت ابتداء مدة الحمل , و في هذا قال الحنفية أن ابتداء وقت الحمل من وقت عقد النكاح , فاذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا من وقت النكاح يثبت نسبه من الزوج , لأنها ولدته على فراشه لمدة حبـل تام من وقت النكاح .

" المبسوط للامام السرخسي - ج 6 - ص 45 ".

و اذا تزوج الرجل المرأة فجاءت بالولد لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها لم يثبت نسبه , و ان جاءت به لستة أشهر فصاعدا - أي منذ تزوجها - يثبت نسبه منه , اعترف به الزوج أو سكت .

" الفتاوى الهندية في فقه الحنفية - ج 1 - ص 536 ".

و قد رتب الحنفية على قولهم هذا أن ابتداء مدة الحمل من وقت العقد أن الرجل لو تزوج المرأة

ثم طلقها بعد العقد مباشرة و هما في مجلس العقد ثم جاءت بولد لستة أشهر من وقت العقد لحقــه الولد و يثبت نسبه منه , و كذلك لو تزوج مشرقي بمغربية و ثبت عدم تلاقيهما , ثم جاءت بولد لستة أشهر من وقت العقد لحقه نسب الولد .

" فتح القدير للامام ابن همام الحنفي - ج 3 - ص 300 " .

ثالثــا : أن لا ينفــي الزوج نسب المولود منه ، أي أن يكون القذف بنفي الولد بحضرة ولادته بيوم أو يومين أو نحو ذلك من مدة تحدث فيها التهنئة بالمولود , فاذا نفاه بعد ذلك لا ينتفي , و روي أن أبو حنيفة وقـت له بسبعة أيام , و أبو يوسف و محمد وقتــاه بأكثر مدة النفــاس و هو أربعون يوما , كما شرط أن لا يسبق النفي من الزوج ما يكون اقرارا منه بنسب الولد لا نصــا بقوله هذا ولدي , و لا دلالة مثل أن يسكت اذا هنأه الناس بولادته ولا يرد على المهنئ , فكان سكوته والحالة هذه اعترافا بنسب الولد منه , فلا يملك نفيه بعد الاعتــراف .

وعلى ذات النهج فقد استقر قضاء النقض بأن (النسب جواز ابتناؤه على الاحتمالات النادرة التي يمكن تصورها بأي وجه .استناده . الى زواج صحيح أو فاسد . ثبوته . شرطه . أن يكون الزواج ثابتا لا نزاع فيه سواء كان الاثبات بالفراش أو بالاقرار أو بالبينة الشرعية ).

" طعن رقم 31 لسنة 56 ق - جلسة 11/6/1991 ".

و لما كان من المقرر في قضاء النقض انة وقد استثنى فقهاء الأحناف من الأصل الفقهي بألا ينسب لساكت قول بعض مسائل جعلوا السكوت فيها بمثابة الإقرار وليس بينها السكوت عند نسبة الحمل الحاصل قبل الزواج وولادته لأقل من أدنى مدة الحمل .

" الطعن رقم 754 - لسنــة 79 ق - تاريخ الجلسة 14 / 5 / 2005 " .

و لما كان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن من الأصول المقررة في فقه الشريعة الإسلامية أن النسب يثبت بالفراش الذي يقصد به الزوجية القائمة بين الرجل والمرأة عند ابتداء الحمل لا عند حصول الولادة ... ، وفى حال قيام الزوجية الصحيحة إذا أتى الولد لستة أشهر على الأقل من وقت الزواج ، وكان يتصور الحمل من الزوج بأن كان مراهقاً أو بالغاً ثبت نسبه من الزوج بالفراش دون حاجة إلى إقرار أو بينة ... وإذا نفاه الزوج فلا ينتفي إلا بشرطين أولهما:- أن يكون نفيه وقت الولادة ، وثانيهما :- أن يلاعن امرأته فإذا تم اللعان بينهما مستوفياً لشروطه فرق القاضي بينهما ونفى الولد عن أبيه وألحقه بأمه ... ويشترط لصحة اللعان أن يكون كل من الزوجين أهلاً له عند ابتداء الحمل بالولد ، وأن يكون في حال قيام الزوجية حقيقة أو حكماً ، وأن ينفى الزوج الولد عند ولادته ، وألا يكون قد أقر به صراحة أو ضمناً ، وأن يكون الولد حياً عند الحكم بنفي النسب .

" الطعن رقم 417 لسنة 75 ق – جلسة 23 / 12 / 2006 " .

و هديا بما تقدم ولما كان من المقرر أن لقاضى الموضوع السلطة التامة فى تقدير أدلة الدعوى و بحث دلالتها ، والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه منها ، واستخلاص ما يراه متفقا مع واقع الحال فى الدعوى طالما لم يخرج بها عما يؤدى إليه مدلولها دون رقابه عليه فى ذلك من محكمة النقض، مادام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق وتؤدى إلى النتيجة التى انتهى إليها ، و كان الثابت بالأوراق أن طرفي التداعــي قد عقد النكــاح بينهما بتاريـخ / / 2008 وذلك بموجب عقد زواج شرعي " عرفي " تيقنت المحكمة من صحته و توافر أركانه – على النحو سالف بيانه بأسباب ذلك الحكم - و قد دخل المدعي علية بالمدعية وعاشرها معاشرة الأزواج و استمرت بينها الزيجة إلى الآن ، و قد وضعت المدعية حملها بالصغير " " بتاريخ / / 2010 , ومن ثم أتت المدعية بالمولودة لأكثر من ستة أشهر ودون السنة من تاريخ الزوجية , و قد مضى منذ وقت الولادة وحتى إقامة الدعوى الماثلة عدة شهور , تستنبــط منها المحكمة إقرار المدعى عليه بالمولود إقرارا ضمنيا عند ولادته ، فضلاً عن مثوله أمام المحكمة بجلسة / / 2011 و إقراره بنسب الصغير إليه ، و من ثم يستقر في يقين المحكمة و وجدانها صحة نسب الصغير للمدعي عليه و أن دعوى المدعية قد أقيمت على سند صحيح من الواقع و القانون , ومن ثم فالمحكمة تقضـــي للمدعية بطلباتها وذلك حسبما سيرد بالمنطوق .

و حيث أنه عن طلب النفاذ المعجل فالمحكمة لا ترى موجباً للقضاء به ، لوروده في غير الحالات المقررة قانوناً ، فتقضي برفضه ، و تكتفي بالإشارة لذلك بالأسباب دون المنطوق .

و حيث انه عن المصاريف شاملة أتعاب المحاماة فان المحكمة تلزم بها المدعية عملا بنص المادتين 185/1 من قانون المرافعات ، 187/1 من القانون رقم 17 لسنة 1983 المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 2002.

فلهـــذه الأسباب

حكمــت المحكمــة :-

أولا : بإثبــات زواج المدعـية / من المدعى علية / بموجب عقد الزواج العرفـي المحرر في / / 2008 .

ثانياً : بثبوت نسب الصغير " " المولود بتاريخ / / 2010 نجل المدعية إلى أبيه المدعى عليه / وعدم تعرضه للمدعية في ذلك وألزمت المدعية بالمصاريف و خمسة وسبعون جنيها أتعاب محاماة.