حصرى وهام .. اهم المبادىء التى ارستها المحكمة الدستورية فى الاحوال الشخصية

من طرف **سيد غريانى** السبت نوفمبر 26, 2016 11:14 pm

"عقد الزواج - أركانه والحق فى إبرامه " .
– لا قـوام لقـوة الأسرة وتراحمهـا إلا بعقـد زواج شرعـى - الزواج شرعًا يتم بالاتفاق وبالعلانية - للمرأة البالغة العاقلة شرعًا أن تباشر الزواج لنفسها.
الزواج مستقر الأنفس وقاعدة أمنها وسكنها، ولاقوام لقوة الأسرة وتراحمها بعيدًا عنه إذا التزم طرفاه بإطاره الشرعى، وتراضيا على انعقاده ، ذلك أن الزواج شرعًا ليس إلاعقدًا قوليًا يتم ممن هو أهل للتعاقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتين متطابقتين فى مجلس العقد، وبشرط أن تتحقق العلانية فيه من خلال شاهدين تتوافر لهما الحرية والبلـوغ والعقـل، يكونان فاهميـن لمعـنى العبـارة ودلالتها على المقصـود منها ، ومن الفقهـاء من يقـول بأن للمرأة البالغة العاقلـة أن تباشـر الزواج لنفسهـا، ذلك أن الله تعالى أسنـده إليها بقوله عز وجل " فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ " وقال عليه السلام " الأيم أحق بنفسها من وليها . والبكر تستأذن من نفسها " .
[القضية رقم 23 لسنة 16 قضائية " دستورية " بجلسة 18/3/1995جـ6"دستورية"صـ567]

" المهر - الصداق المؤجل " .
– المهـر أثرًا من آثار عقـد الزواج - جواز الاتفـاق على تأخيره كله أو بعضه إلى أقـرب الأجليـن الطـلاق أو الوفـاة - تحقـق إحدى الواقعتيـن مفترض أولـى للمطالبـة القضائيـة بمؤجـل المهـر.
الأصل فى شرعة المهر- أو الصداق- قوله تعالى : " وَآَتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً "- أى عطاءً خالصًا- وحُكمُه: الوجوب باعتباره أثرًا من آثار عقد الـزواج، وليس شرطًا لصحته، ومن ثم، يصح الاتفاق بين الزوجين على تأخيره - كله أو بعضه - إلى أقرب الأجليـن الطلاق أو الوفاة. فإذا وقع الطلاق وجب الصداق المؤجل. ومؤدى ذلك: أن المطالبـة القضائية بمؤجل المهر؛ تقوم على مفترض أولى؛ هو تحقق إحدى هاتين الواقعتين؛ وثبوتها بإحدى الطرق المقررة قانونًا؛ ومن بينها صدور الحكم النهائى بالتفريق- ولو كان مطعونًا فيه بطريـق من طرق الطعن غير العادية - ولا تعيد تلك المطالبة طرح هذه الواقعة لبحثها من جديد، بعد أن حسمها حكم قضائى قرر - فى قوة الحقيقة القانونية- تطليق الزوجة طلقة بائنة؛ وإلا كان ذلك هدمًا لحجية هذا الحكم وهو ما لا يجوز قانونًا، لسمو تلك الحجية حتى على قواعد النظام العام.
[القضية رقم 7 لسنة 19 قضائية " دستورية " بجلسة 2 / 10 /1999 جـ9"دستورية"صـ378]

" تعدد الزوجات " مصدره .
– تعـدد الزوجـات - أصل شرعته- النصوص القرآنية - النصوص لا تفيد نهيًا عن الجمع ولا أمرًا بإتيانـه ، ولكنهـا إذن بالتعـدد.
الأصل فى تشريـع تعدد الزوجات هو النصـوص القرآنية ، إذ يقـول تعالى فيما أوحى به إلى محمد عليه السلام "وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذَلِكَ أَدْنَى أَلَّا تَعُولُوا" وكانت صيغة الأمر تفيد طلب وقوع المأمـور به والامتناع عما يضاده ، ما لم يقم دليل على وجود قرينة تصرفها عن أصل وضعها إلى الإباحـة ، وهو ما قرره بعض الفقهـاء بقولهم إن صيغة الأمر حقيقـة فى طلب الفعل ، مجاز فيما سـواه ، وأن إفادتهـا الإباحـة بطريق المجاز يحتاج إلى قرينة، وكانت الآية السابقة لا تفيد نهيًا عن الجمع بين أكثر من زوجـة ، ولا طلبًا لازمًا لإتيـان هـذا الفعـل ، ولكنهـا إذن بالتعـدد.
[القضية رقم 35 لسنة 9 قضائية " دستورية " بجلسة 14 /8 / 1994جـ6"دستورية"صـ331]

" تعدد الزوجات " " ضوابطه " .
– ما ثبت بالنص القرآنى هو المصلحة الحقيقية التى لاتبديل فيها - تعدد الزوجات شرعه الله لمصلحة قدرهـا فى إطار من الوسطيـة وأقامة على قاعدة العـدل ، وقيده بالأمن من الجور.

من المقرر أن الله تعالى ماشرع حكمًا إلا لتحقيـق مصالح العبـاد ، وما أهمل مصلحة اقتضتهـا أحوالهـم دون أن يورد فى شأنهـا حكمًا ، وكان مسلمًا كذلك أن ما كان ثابتًا بالنص هو المصلحـة الحقيقيـة التى لاتبديـل لها ، وأن العمـل على خلافها ليس إلا تعديًا على حـدود الله، وكانت المصلحـة التى تعـارض النصوص القرآنية لاتعتبر مصلحة حقيقية ، ولكنهـا أدخـل إلى أن تكـون تشهيًا وانحرافًا فلا يجوز تحكيمهـا، وكان الله تعالى حيـن أذن بالتعدد ، شرع ذلك لمصلحـة قدرها مستجيبًا بها لأحوال النفس البشرية، فأقره فى إطار من الوسطية التى تلتزم حد الاعتـدال ، جاعلاً من التعدد - وهو ليس إلا جمعًا بين أكثر من زوجـه بما لايجاوز الأربع - حقًا لكل رجـل ، ومحليتـه كل امـرأة من الحرائـر يستطيبها وتحل له شرعًا - ولو لم تكن يتيمـة يتحـرج من أكل أموالهـا وظلمهـا ، بل ولو لم يكن وليًا عليها - غير مقيد فى ذلك بما وراء الأمن من الجور بين من يضمهن إليه باعتبار أن الأصل فى المؤمن العدل بين من ينكحهن ليكون أعون على بقاء أصـل الاستقـرار والاطمئنـان ، فإن لم يأمن العدل ، فعليه بواحدة لا يزيد عليها حتى لا يميل لغيرها كل الميل ، ومن ثم كان التعدد مقررًا بنصوص قرآنية صريحة لا يرتبط تطبيقها بمناسبة نزولها ، ولكنها تعد تشريعًا إلهيًا لكل زمان ومكان، جوهـره العدل ، وهو ليس إلا قولاً معروفًا وامتثالاً لأوامر الله تعالى مع مجانبة نواهيه . وكلما استقام التعدد على قاعدة العـدل - وهى قيد على الحق فيه ولا تعد سببًا لنشوئه - كان نافيًا للجور والميل ، واستحال أن يتمحض ظلمًا أو ينحل إلى إضرار بالزوجة التى تعارض اقتران زوجها بغيرها ، ذلك أن ما يجـوز شرعًا لايؤول إعناتًا، ولا وجـه للقول بأن الشريعة الغراء - وغايتها إصلاح شئون العباد وتقويمها - تناقض فى تطبيقاتهـا العملية مصالحهم وتعارضها، ولأن ما ينهانا الله عنه يكون ضرره راجحًا، وما يأمرنا به وجوبًا أو على سبيل الإباحـة إنما يكون نفعه غالبًا ، ولا يعتبر بالتالى قرينًا لإيذاء أو مضارة أو سببًا لأيهمـا، وإلا ابتعد عن مصالح العباد ، وكان سعيًا لما يناقضها ، ومدخلاً إلى مفاسد مقطوع بها أو راجحًا وقوعها بقدر الإثم الملابس لها أو المحيط بها ، وهو ما ينزهه الله تعالى عنه حين أذن بالتعدد وجعل الحق فيه - مع الأمن من الجور - مكتملاً ولو عارضته الزوجة التى على العصمة.

[القضية رقم 35 لسنة 9 قضائية " دستورية " بجلسة 14/8/ 1994جـ6"دستورية"صـ331]

" تنظيم التعدد - التطليق للضرر" .
– تنظيـم المشـرع لتعـدد الزوجـات لم يصـادر الحـق فيـه أو يقيـده- الـزواج الثـانى لا يعتبـر فـى حـد ذاتـه ضـررًا للزوجـة الأولـى - طلبهـا التطليـق لا يكـون إلا بإثبـات أن ضررًا منهيًا عنه شرعًا قد لحـق بها- ولا يجيبهـا القاضـى إلا بعـد محاولـة الإصـلاح بينهمـا وهـو ما لا يتأتى إذا كان الـزواج الثانـى هـو فى ذاتـه الضـرر المدعـى به.
دل المشرع بما قرره بنص المادة (11) مكررًا من قانون الأحوال الشخصية - على أمرين ينفيان معًا ، قالة مصادرته للتعدد أوتقييد الحق فيه ، أولهما : أن حق الزوجة التى تعارض الزواج الجديد فى التفريق بينها وبين زوجها ، لا يقوم على مجرد كراهيتها له أو نفورها منه لتزوجه عليها، وليس لها كذلك أن تطلب فصم علاقتها بزوجها بادعاء أن اقترانه بغيرها يعتبر فى ذاته إضرارًا بها ، وإنما يجب عليها أن تقيم الدليل على أن ضـررًا منهيًا عنه شرعًا قد أصابها بفعـل أو امتناع من قبل زوجها، على أن يكون هذا الضرر حقيقيًا لامتوهمًا، واقعًا لا متصورًا، ثابتًا وليس مفترضًا ، مستقلاً بعناصـره عن واقعـة الزواج اللاحـق فى ذاتها وليس مترتبًا عليها ، مما لا يغتفر لتجاوزه الحدود التى يمكن التسامح فيها شرعًا، منافيًا لحسـن العشـرة بين أمثالهما بما يخل بمقوماتها لينحل إساءة لها - دون حق - اتصلت أسبابها بالزيجة التالية وكانت هى باعثها ، فإن لم تكن هذه الزيجة هى المناسبة التى وقع الضرر مرتبطًا بهـا، فإن حقها فى التفريق بينها وبين زوجهـا يرتـد إلى القاعـدة العامة فى التطليـق للضرر المنصوص عليهـا فى المادة (6) من المرسـوم بقانون رقم 25 لسنة 1929المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 والخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية. ثانيهما: أن القاضى لايجيبها إلى طلبها التفريق بينها وبين زوجها بتطليقها منه طلقة بائنه ، إلا إذا عجز عن الإصلاح بينهما . وعليه تبعًا لذلك قبل فض علاقة الزوجية أن يسعى بينهما معروفًا ، ناظرًا فى أحوالهما ، مستوضحًا خفاياها ، وأن يلتمس لذلك كل الوسائل التى تُساق إليها - توجيهًا وتبصيرًا وتوفيقًا- توطئة لرفع الضرر عنها قدر الإمكان، ويفترض هذا الجهـد من القاضـى ، أن يكون الخلاف بين الزوجين مما يرجى إصلاحه بتهدئة الخواطر بينهما ، وإعانتهما على تجاوز مظاهر تفرقهما ، بعد تقصى أسبابها ، والتوصل إلى حلول يقبلانها معًا، ولا كذلك الأمر إذا كان خلافهـا مع زوجها راجعًا إلى مجـرد الجمـع عليها ، إذ يكون الشقـاق بينهما عندئـذ مترتبًا على الزواج اللاحق فى ذاته وناشئًا عنه وحـده ، وليس أمــام القاضى فى مواجهته إلا أحد حلين يخرجان معًا عن معنى الإصلاح وينافيان مقاصده أولهما:أن يلزمها النزول عن طلبها التفريق بينها وبين زوجها مع بقاء الزوجة الجديدة فى عصمته، وهو مالن ترضاه . ثانيهما : أن يدعو زوجها إلى مفارقة زوجته الجديدة بالتخلى عنها ولو كان راغبًا فى بقاء علاقة الزوجية معها لمصلحة يقدرها . وليس ذلك بحال طريق الوسطية بين مطلبين ، ولا رأبًا للصدع بين موقفين.
[القضية رقم 35 لسنة 9 قضائية " دستورية " بجلسة 14 /8 / 1994جـ6"دستورية"صـ331]

" تعدد الزوجات - تطليق " .
– اشتراط المرأة فى عقد الزواج ألا يتزوج زوجها عليها، لا ينشىء قيدًا على الحق فى التعدد - علة ذلك.
ماقيـل من أن المشـرع أجاز بمفهـوم المخالفـة لنـص المادة (11) مكررًا من القانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية للزوجة أن تضمن عقد زواجها شرطًا بألا يتزوج زوجها عليها، منشئًا بذلك قيدًا جديدًا على تعدد الزوجات يجاوز حدود العدل بينهن، مردود أولاً : بأن إعمال النـص المطعون فيه لايستقيـم إلا بافتراض أن الزوجة التى تقيم دعواهـا للتفريـق بينها وبين زوجهـا لازال عقـد زواجهـا منه قائمًا، وأن حقها فى التفريـق بينهـا وبين زوجهـا ليس معلقـًا علـى إرادتها ، بل مرتبطًا بوجود ضرر محدد وفـق مقاييـس شرعيـة، ناشئًا عما أتـاه زوجها معهـا إخلالاً منه بحسن العشرة بما ينافى حـدود إمساكها معروفًا، وهو بعد ضـرر لايليق بأمثالهما ، وليس مترتبًا على الزيجة اللاحقة فى ذاتها ، بل وقع بمناسبتهـا. متى كان ذلك ، فإن افتراض قيام المرأه التى تزوج زوجها عليها بحل عقدة النكاح بينها وبين زوجها عن طريـق فسخها بإرادتها المنفردة إعمالاً من جانبها لشرطها بعدم التزوج عليها - بفرض وجوده فى عقدها - يكون غير متصور فى تطبيق أحكام النص المطعون فيه ومردود ثانيا: بأن قاعده الفقـه الحنبلـى فيما تتضمنـه العقود بوجه عام من الشروط، ومايرد منها بوجه خاص فى عقد الزواج، هو إطلاقها لاتقييدها، وإباحتها لا منعها، مالم يقم دليل شرعى على غير ذلك . وهم يفرعون هـذه القاعده على مبدأ حرية التعاقـد، وأن الناس على شروطهم لايتحولون عنها إلا شرطًا حرم حلالاً أو أحل حرامًا . وقـد أجازوا - وعلى ضـوء نظرتهم إلى الشروط فى الأنكحـة - شرط المرأة على زوجها ألا ينقلها من دارها أو بلدها أو أن يكون ذا مال. وقطعوا بأن شرطها ألا يتزوج عليها لايحرم حلالاً، ذلك أن فائدة هذا الشرط تعود إليهـا ومنفعتها فيه ، وماكان من مصلحـة العاقد كان من مصلحة عقده، وهو بعد شرط لايخل بمقاصد النكاح التى قام الدليل الشرعى على طلبها 0 وإذ كان إنفاذ العهد مسئولاً، وكان من المقرر أن مقاطع الحقوق عند الشروط ، فإن نكول زوجها عن تعهده بعدم الزواج عليها يكون مخالفًا لقاعدتهم فى إطلاق الشروط وعدم تقييدها استصحابًا لأصل إباحتها، وهى قاعدة عززوها بما نقل عن الرسول عليه السلام من أن " أحق ما أوفيتم به من الشروط مااستحللتم به الفروج" ومن ثم كان لها - وقد أخل زوجها بشرطها - وقام الدليل تبعًا لذلك على أن رضاها - وقد كان قوامًا لعقـد زواجها - قد إختل ، الخيار بين إبقاء علاقتها الزوجية أو حلها بفسخها .
[القضية رقم 35 لسنة 9 قضائية " دستورية " بجلسة 14 /8 / 1994جـ6"دستورية"صـ331]

"قاعدة لا ضرر ولا ضرار " " نطاقها" .
– الضـرر الذى يخـول الزوجـة طلب الطلاق هو الضرر المنهـى عنه شرعًا - الاعتـداد بالمقاييـس الشرعيـة لا بما تـراه هـى صوابًا أو انحرافًا عن الحـق.
أثبت المالكيـة حدود قاعـدة " لا ضرر ولاضرار " ببيان بعض تطبيقاتهـا فى نطاق العلاقـة الزوجية ، وبتوكيدهم أن الأضرار التى تخول الزوجة حق حل عقدة النكاح بينها وبين زوجها هى التى تكون كذلك بالمقاييس الشرعية ، ولا اعتداد فى توافرها وقيام سببهـا بما تراه هى صوابًا أو انحرافًا عن الحـق ، أو بما يكـون كامنًا فى نفسها قبل زوجهـا بغضًا أو ازدراءً أو نفورًا ، وإنما مرد الأمر دومًا إلى ماتقرر الشريعة الغراء اعتباره ضررًا ، وكانت هذه القاعدة التى فصلها المالكية هى الأصـل العـام فى التطليـق للضرر ، فـإن النص المطعون فيه يعتبر من تطبيقاتها ، وإن كان من قبيل التنظيم الخاص لبعض صورها ، وهو تنظيم لاينحى القاعدة العامة المنصوص عليها فى المادة (6) من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 أو يعارضها ، وإنما يتقيد بإطارهـا العام الذى يخول كل زوجة حق التفريق بينها وبين زوجها إذا لم يعد مستطاعًا - على ضوء الأضرار التى ألحقها بها - دوام العشرة بين أمثالهما ، ولامنافاة فى ذلك كله لمبادئ الشريعة الإسلامية القطعية فى ورودها ودلالتها ، بل هو التزام أمين بها ، ذلك أن مايصدر عن الزوج - إيذاءً وإعناتًا وقهرًا - يعتبر تعديًا عليها يحملها مالاتطيق ، ويخرج تبعًا لذلك عن نطاق الحماية الشرعية . وما النص المطعون فيه - فى نطاق الشرطين الموضوعيين اللذين أسلفنا بيانهما - إلاتفريع على هذا الأصل العام ، ولابد أن يٌحمل على معناه .
[القضية رقم 35 لسنة 9 قضائية " دستورية " بجلسة 14 /8 / 1994جـ6"دستورية"صـ331]

طلاق "اثباته - أحكام الشريعة الإسلامية" .
– الطلاق من فرق النكاح التى ينحل الـزواج الصحيـح بها بلفظ مخصوص صريحًا كـان أم كتابـة - عدم الاعتداد فى إثبـات الطـلاق عنـد الإنكـار بغيـر الإشهـاد والتوثيـق - قيـد على قاعـدة جـواز إثبـات الطـلاق بكافـة طـرق الإثبـات - يتصـادم مـع مقاصـد الشريعـة.
الطلاق وقد شُرع رحمة من الله بعباده، هو من فرق النكاح التى ينحل الزواج الصحيح بها بلفظ مخصوص، صريحًا كان أم كتابة. ولذلك حرص المشرع فى القانون رقم 25 لسنة 1929 الخـاص ببعض أحكـام الأحوال الشخصيـة وتعديلاته - وفقًا لما أوضحته المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعـض أحكـام قوانيـن الأحـوال الشخصيـة - على عدم وضع قيـد على جواز إثبـات الطلاق قضاءً بكافة طرق الإثبات. غير أن المشـرع قد أنتهج فى النص الطعيـن - المادة (21) من القانون رقم 1 لسنة 2000 فى شأن تنظيـم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية- نهجًا مغايرًا فى خصوص إثبات الطلاق عند الإنكـار، فلم يعتد فى هذا المجال بغير طريق واحد هو الإشهاد والتوثيـق معًا، بحيث لا يجوز الإثبات بدليل آخر، مع تسليم المشرع فى ذات الوقت - كما جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه - بوقـوع الطلاق ديانـة. وهذا النص وإن وقـع فى دائـرة الاجتهـاد والمباح شرعًا لولى الأمر، فإنه - فى حدود نطاقـه المطروح فى الدعـوى الماثلـة - يجعل المطلقة فى حرج دينى شديد، ويرهقها من أمرها عسرًا، إذا ما وقع الطلاق وعلمت به وأنكره المطلق، أو امتنع عن إثباته إضرارًا بها، مع عدم استطاعتها إثبات الطلاق بالطريق الذى أوجبه النص المطعون فيه، وهو ما يتصادم مع ضوابط الاجتهاد والمقاصد الكلية للشريعة الإسلامية.
[القضية رقم 113 لسنة 26قضائية"دستورية"بجلسة15/1/2006جـ11/2"دستورية"صـ2211]

- نفقة - شرط استحقاقها .
- التزام الزوجة بطاعة زوجها مقابل التزامه بالانفاق عليها مبدأ ينسحب على المصريين جميعًا على اختلاف شرائعهم وطوائفهم ومللهم – عدم مخالفته لأحكام الشريعة الإسلامية أو الدستور.
الفقـرة الأولـى من المادة 11 مكررًا (ثانيًا) من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 المطعون فيها، قد صاغت قاعدة عامة ائتلفت عليها الشرائع السماوية كافة، وهى التزام الزوجـة بطاعة زوجها مقابل التزامه بالإنفاق عليها، فإن نكصت اوقفت نفقتها، وهو ما ينسحب على المصريين جميعًا على اختلاف شرائعهم وطوائفهم ومللهم دون التطرق إلى نظام الطلاق وما يلحقه من تبعات، بينما انتظمت الفقرة الثانية من ذات المادة الإجراءات التى يتبعها الزوج لدى دعوته زوجته إلى طاعته، والعودة إلى مسكن الزوجية، مع بيان المسكن الذى أعده للمساكنة. وبالتالى فإن النصين سالفى الذكر لا يناقضان مبادئ الشريعة الإسلامية التى تمثل ثوابتها فلا يجوز الخروج عليها، وإنما وردا فى إطارها، وإلتزما ضوابطها بما يراعى أصولها، ولا ينافى مقاصدها، كما أن هذين النصين لم ينالا من حرية العقيدة، أو يعطلا شعائر ممارستها، أو يناهضا جوهر الدين، فالأحكام التى وردت بهما تعتبر اجتهادًا مقبولاً، توخى من جهة ترسيخ قاعدة استقرت عليها الشرائع السماوية جميعها، ومن جهة أخرى تضمنت إجراءات تتعلق بنوعية من المنازعات أيًا كانت عقيدة أطرافها، فلم تحمل ممالأة لإحـدى العقائـد، أو تحاملاً على غيرهـا، وبالتالى تنتفـى عنهمـا قالة مخالفـة أحكام المادتين (2 و46) من الدستور .
[القضية رقم 127 لسنة 24قضائية"دستورية"بجلسة12/6/2005جـ11/2"دستورية"صـ1857]

- حضانة - اجتهاد .
– عدم وجود نص قطعى فى شأن ترتيب الحاضنات بعد الأم - ثبوت الحضانة بعدها لأم الأم وإن علت - اجتهاد من المشرع يحقق مصلحة الصغير، ويستلهم مقاصد الشريعة الكلية، ويدور فى فلك أصولها العامة.
ليس ثمة نص قطعى يقرر حكمًا فاصلاً فى شأن ترتيب الحاضنات- بعد الأم- فيما بينهن؛ ومن ثم يكون باب الاجتهاد فى هذا النطاق- عن طريق الأدلة الشرعية النقلية والعقلية- مفتوحًا، فلايصد اجتهاد اجتهادا أو يكتسب عصمة من دونه؛ ولايقابل اجتهاد على صعيد المسائل التى تنظم الأسرة بغيره إلا على ضوء أوضاعها وأعرافها، بما لايناقض شريعة الله ومنهاجه . وقد جاء بالأثر أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه، وجدة ابنه" عاصم "- أم أمه- تنازعا بين يدى الخليفه أبى بكر الصديق - رضى الله عنه - على حضانته فأعطاه إياها، وقال للفاروق: "ريحها ومسها ومسحها وريقها خير له من الشهد عندك ". ولم ينكر عليه أحد من الصحابة ذلك. أما الفقهاء أصحاب المذاهب فقد اتفقوا على أن أم الأم- التى تدلى إليها مباشرة- تلى الأم فى ترتيب الحاضنات . فقد قال الحنابلة بثبوت الحضانة للأم ثم أمها ثم أم أمها وهكذا ثم الأب ثم أمهاته. والشافعية على أنه إذا اجتمع الذكور مع الأناث فتقدم الأم على الأب ثم أم الأم وإن علت بشرط أن تكون وارثة ثم بعدهن الأب ثم أمه ثم أم أمه وإن علت إذا كانت وارثة. ويرى الحنفية- ومعهم المالكية- أن أحق الناس بحضانة الصغير بعد أمه أمها وإن علت. وهذا هو مانحاه المشرع بما ارتآه محققًا مصلحة الصغير- وعليها مدار الحضانة- مستلهمًا بذلك مقاصد الشريعة الكلية، دائرًا فى فلك الأصول العامة لها.
[القضية رقم 164 لسنة 19 قضائية "دستورية" بجلسة 3/7/1999 جـ9 "دستورية" صـ328]

"الطـــلاق " الخلع : أحكامه التفصيليــة : الحكمـة من تقريـره ".

- الخلع فى أصل شرعته- حكم قطعى الثبوت- أحكامه التفصيلية وقد سٌكت عنها متروكة لاجتهاد الفقهاء- تدخل المشرع لاختيـار الرأى الأولى بالاتباع فأجاز للزوجة بعد أخذ رأى الحكمين أن تفتدى نفسها برد صداقها دون اشتراط لموافقة الزوج - عدم مخالفة ذلك لمقاصد الشريعة وأصولها الكلية.
فى مقابل حق الطلاق الذى قرره الله تعالى جل شأنه للرجل فقد كان حتمًا مقضيًا أن يقرر للزوجة حقًا فى طلب التطليق لأسباب عدة، كما قرر لها حقًا فى أن تفتدى نفسها فترد على الزوج ما دفعه من عاجل الصداق وهـو ما عُرِفَ بالخُلع. وفى الحالين، فإنها تلجأ إلى القضاء الذى يطلقها لسبب من أسباب التطليق، أو يحكم بمخالعتهـا لزوجها، وهى مخالعة قال الله تعالى فيها: " الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آَتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُـونَ" - الآية رقم 229 من سورة البقرة - بما مؤداه: أن حق الزوجة فى مخالعة زوجها وافتداء نفسها مقابل الطلاق قد ورد به نص قرآنى كريم قطعى الثبوت، ثم جاءت السنة النبوية الكريمة لتُنزل الحكم القرآنى منزلته العملية، فقد روى البخارى فى الصحيـح عن عكرمة عن ابن عباس - رضى الله عنهما - قال: جاءت امرأة ثابت بن قيس بن شماس إلى النبى - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، ما أنقم على ثابت فى دين ولا خلق ، إلا أنى أخاف الكفر فى الإسلام، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - : " أفتردين عليه حديقته ؟ " قالت: نعم وأزيد ، فقال لها أما الزيادة فلا، فردت عليه حديقته، فأمره؛ ففارقها. وقد تعددت الروايات فى شأن أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم، منها الرواية السابقـة ومنها أنه أمره بتطليقهـا، وفى رواية أخرى أنه طلقها عليه، وكان ثابت بن قيس غير حاضر، فلما عرف بقضاء رسول الله قال : رضيت بقضائه. فالخُلع إذًا فى أصل شرعته من الأحكام قطعية الثبوت لورود النص عليه فى كل من القرآن والسنة. أما أحكامه التفصيلية فقد سكت عنها العليم الخبير جل شأنـه - لحكمة قدرها - وتبعه الرسول الكريم صلى الله عليه وسلم فى ذلك، ولذا فقد اجتهد الفقهاء فى شأن هذه الأحكام ، فمنهم من ذهب إلى لزوم موافقة الزوج على الخُلع، قولاً بأن ما ورد بالحديث الشريف مـن رد الحديقـة والأمر بالمفارقة، كان من قبيل النـدب والإرشاد ؛ فلا يقع الطلاق بالخُلع إلا بموافقة الزوج ، على حين ذهب فريق آخر إلى أن الأمر بالمفارقـة كان أمر وجوب ؛ فيقع الخُلع إما برضاء الزوجين، إما بدون موافقـة الزوج، وذلك بحكـم ولى الأمر أو القاضى، فكان لزامًا - حتى لا يشق الأمر على القاضى- أن يتدخل المشرع لبيان أى مـن الرأيين أولى بالاتباع، وهو ما نحا إليه النص المطعون فيه؛ فأخذ بمذهب المالكية وأجاز للزوجة أن تخالع إذا ما بغضت الحياة مع زوجها وعجز الحكمان عن الصلح بينهما، فيخلعها القاضى من زوجها بعد أخذ رأى الحكمين، على أن تدفـع إليه ما قدمه فى هذا الزواج من عاجل الصداق. وليس ذلك إلا إعمالاً للعقل بقـدر ما تقتضيه الضـرورة بما لا ينافى مقاصد الشريعة الإسلامية وبمراعاة أصولها؛ ذلك أن التفريق بين الزوجين فى هـذه الحالـة، من شأنه أن يحقـق مصلحة للطرفين معًا، فلا يجـوز أن تُجبر الزوجة على العيـش مع زوجها قسرًا عنها؛ بعد إذ قررت أنها تبغض الحياة معه، وأنه لا سبيل لاستمرار الحيـاة الزوجية بينهمـا، وأنها تخشى ألا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض، مما حدا بها إلى افتدائها لنفسها وتنازلها له عن جميـع حقوقها المالية الشرعية وردها الصـداق الذى أعطاه لها. والقـول باشتراط موافقـة الزوج يؤدى إلى إجبار الزوجة على الاستمرار فى حياة تبغضهـا؛ وهو ما يبتعـد بعلاقـة الزواج عن الأصل فيهـا، ألا وهو السكـن والمودة والتراحـم، ويجعل الزوج، وقد تخفف من كل عبء مالى ينتج عن الطلاق، غير ممسك بزوجتـه التى تبغضـه إلا إضرارًا بها، وهو إضـرار تنهـى عنه الشريعـة الإسلاميـة، وتتأذى منـه العقيـدة الإسلاميـة فيما قامت عليه من تكامـل أخلاقى وسمـو سلوكـى، ويتنافى مع قاعدة أصوليـة فى هذه الشريعـة وهـى أنه لا ضرر ولا ضرار.
[القضية رقم 201 لسنة 23 قضائية "دستورية"بجلسة15/12/2002جـ10"دستورية"صـ816]

" التنظيم التشريعى للخلع : مقاصده: دعوى التطليق للخلع : عدم قابلية الحكم فيها للطعن عليه" .
– التنظيم التشريعى للخلع - مقاصده: دفع الضرر ورفع الحرج - لا تبحث المحكمة أسبابًا أو تحقق أضرارًا - قضاء المحكمـة بالخلـع تقع به طلقة بائنة - مؤدى ذلك: عدم قابلية الحكم للطعن .
التنظيم التشريعى للخلع - هو تنظيم متكامل ينفرد بكونه وحدةً لا تتجزأ فى جميع عناصرها ومقتضياتها الشرعية، قصد به المشرع دفع الضرر ورفع الحرج عن طـرفى العلاقة الزوجيـة، إذ يرمى إلى رفع الظلم عن الزوجات اللاتى يعانين من تعنت الأزواج عندما يستحكم النفور ويستعصى العلاج ، كما يرفع عن كاهل الأزواج كل عبء مالى يمكن أن ينجم عن إنهاء العلاقة الزوجية، فالتنظيم يقوم على افتداء الزوجة نفسها بتنازلها عن جميع حقوقها المالية الشرعيـة، ورد عاجل الصداق الذى دفعه الزوج لها، المثبت فى عقد الزواج ، أو الذى تقدره المحكمة عند التنازع فيه، وإقرارها بأنها تبغض الحياة مع زوجها ، وأنه لا سبيل لاستمرار الحياة بينهما، وتخشـى ألا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض ، فإذا لم يوافق الزوج على التطليق، فإن المحكمة تقوم بدورها فى محاولة الصلح بين الزوجين ، ثم تنـدب حكمين لموالاة ذلك، دون التزام على الزوجة بأن تبدى أسبابًا لا تريد الإفصاح عنها، ومن ثم لا تبحث المحكمة أسبابًا معينة قانونيـة أو شـرعية، أو تحقق أضرارًا محددة يمكـن أن تكون قد لحقـت بها، فإن لم يتـم الوفاق، وعجز الحكمان عنه ؛ تتحقق المحكمة من رد الزوجة لعاجل الصـداق بعد أن تستوثق من إقراراتهـا، ثم تحكم بالخُلع؛ الذى تقع به طلقـة بائنة، أخذًا بما أجمع عليه فقهـاء المسلمين، ومن ثم يكون أمرًا منطقيًا أن ينص المشرع على أن الحكم الصادر بالخُلع فى جميع الأحوال يكون غير قابل للطعن فيه بأى طريق من طرق الطعن، تقديرًا بأن الحكم يُبنى هنا على حالة نفسية وجدانية تقررها الزوجة وحدها، وتُشهد الله وحده على بغضها الحياة مع زوجها وخشيتها هى دون سواها ألا تقيم حدود الله، ومن ثم تنتفى كلية علة التقاضى على درجتين، حيث تعطى درجة التقاضى الثانية فرصة تدارك ما عساها تخطـئ فيه محكمـة أول درجـة من حصـر للوقائع أو اسـتخلاص دلالتها، أو إلمام بأسباب النزاع، أو تقدير لأدلتـه، أو إنزال صحيح حكم القانون عليـه ، بما مؤداه : أن دعوى التطليق للخُلع تختلف فى أصلها ومرماها عن أية دعوى أخرى، حيث تقتضـى أن يكون الحكـم الصـادر فيها منهيًا للنزاع برمته وبجميع عناصره ، بما فى ذلك ما قد يُثار فيها من نزاع حول عاجل الصـداق الواجب رده.
[القضية رقم 201لسنة 23 قضائية"دستورية"بجلسة 15/12/2002 جـ10"دستورية" صـ816]

علاقة زوجية "تحكيم" قانون أحكام الأحوال الشخصية - اجتهاد .
– التحكيم عند وقـوع شقاق بين الزوجين مقـرر بالنصـوص القرآنيـة - مهمة الحكمين واقتصارها على الصلح بين الزوجين أو امتدادها إلى التفريق بينهما عند إخفاقهما مسألة خلافية يسوغ الاجتهاد فيها .
أصل التحكيم عند وقوع شقاق بين الزوجين، مقرر بالنصوص القرآنية ذاتها، وأن الفصل فيما إذا كان الحكمان لايملكان إلا أن يصلحا بين زوجين استفحل جفاؤهما؛ أم أنهما مطالبان عند إخفاقهما فى ذلك، بأن يفرقا بينهما بمال أو بغير مال، من المسائل الخلافية فى الشريعة الإسلاميـة التى يسوغ الاجتهـاد فيهـا بما يكفـل كمالها ومرونتها، فلا تنغلق على نفسها، أو تردها أقوال أحد الفقهاء عن النظر فى شئونها، وإلا كان ذلك نهيًا عن التأمل والتبصر فى دين الله تعالى، وإنكارًا لحقيقة أن الخطأ محتمل فى كل اجتهاد، وأن آراء الفقهاء جميعها ينبغى أن تقابل ببعضها، وأن يكون تقييمها محددًا على ضوء المصلحة التى يقوم عليها دليل شرعى.
[القضية رقم 121 لسنة 19 قضائية "دستورية" بجلسة 9/5/1998 جـ8 "دستورية"صـ1331]

" زواج - تفريق " .
– الزواج علاقـة نفسيـة واجتماعيـة يرتهـن بقاؤها بمودتهـا - تمزيـق أوصـال هـذه العلاقـة بالشحنـاء إيهـان لها - طلـب الزوجـة التفريـق من زوجهـا المستبـد يكون جزاًء وفاقًا .
العقيدة الإسلامية قوامها خلق متكامل وسلوك متسام، وأعمق فضائلها أن يكون المؤمن منصفًا خيرًا فطنًا، معاونًا لغيره، رءوفًا بالأقربين، فلايمد يده لأحد بسوء، ولايلحق بالآخرين ضررًا غير مبرر، بل يكون للحـق عضدًا، وللمـروءة نصيرًا، ولإباء النفـس وشممها ظهيرًا. وما الزواج إلا علاقة نفسية واجتماعيـة يرتهن بقاؤهـا بمودتها ورحمتها، باعتدالها ويقظتها، بعدلها وإحسانها. وتمزيق أوصالها بالشحناء، إيهان لها؛ ومروق عن حقيقتها، وكلما استبد الرجل بزوجه وأرهقهـا صعودًا بما يجاوز حد احتمالهـا، فإن طلبهـا التفريق منه يكون جزاءً وفاقًا. وإذاكـان عتـو خلافهمـا، قد أحـال مسـراه ضلالاً، أفلاتستجيـر من بأسائهـا بطلبها التفريـق من زوجهـا ، ثم الإصـرار عليـه.
[القضية رقم 82 لسنة 17 قضائية "دستورية " بجلسة 5 /7/ 1997 جـ8 "دستورية"صـ693]