كل ما يتعلق بالزواج العرفى فى مصر …….. منقــــــــــــــــــــــــــول للامانة

من طرف **سيد غريانى** السبت ديسمبر 05, 2015 12:46 am

حكم الزواج العرفي و آثاره في القانون

يثير حكم الزواج العرفي و آثاره في القانون مسائل شتى و متنوعة ، و سيتناول هذا المبحث أحكام الزواج العرفي بالشرح و البيان من خلال النصوص القانونية التي عالج بها المشرع هذا الزواج ، و كذا آراء الفقه و أحكام القضاء ، و ذلك وفقاً لما يلي .

أولاً : الواقع الخطير و اضطرار المشرع إلى التدخل التشريعي :

كان الزواج قديماً ينعقد دون توقف على تسجيله أو توثيقه في ورقة أو وثيقة ، ما دام قد استكمل أركانه و شروطه المعتبرة شرعاً . و ظل الأمر كذلك بين المسلمين من مبدأ التشريع إلى أن رأى أولياء الأمر أن ميزان الإيمان في كثيرمن قلوب الناس قد خف ، و أن الضمير الإيماني في بعض الناس قد ذبل ، فَوُجِد من يدعي الزوجية زوراً، و يعتمد في إثباتها على شهادة شهود هم من جنس المدعي ، لا يتقون الله و لا يرعون الحق ، فما تشعر المرأة إلا و هي زوجة لمزور أراد إلباسها قهراً ثوب الزوجية ، و إخراجها من خدرها إلى بيته تحقيقاً لشهوته ، أو كيداً لها و لإسرتها ، كما وجد من أنكره تخلصاً من حقوق الزوجية ، أو التماساً للحرية في التزوج بمن يشاء، و يعجز الطرف الآخر عن إثباته أمام القضاء ، و بذلك لا تصل الزوجة إلى حقها في النفقة ، و لا يصل الزوج إلى حقه في الطاعة ، و قد يضيع نسب الأولاد ، و يلتصق بهم و بأمهم العار الأبدي فوق حرمانهم حقوقهم فيما تركه الوالدان .( الشيخ / محمود شلتوت – المرجع السابق – ص 231 ).

و قد اضْطُر المشرع الوضعي إلى التدخل التشريعي لمواجهة هذه الآثار الوخيمة حفاظاً على الأسرة و كيانها، و فصلاً للحياة الزوجية و الأعراض من هذا التلاعب ، و ذلك عن طريق وضع قيود وشروط قانونية . و قد قصد المشرع من وضع هذه القيود القانونية أن يحقق بعض الأغراض ذات الأثر الكبير في الحياة الإجتماعية للدولة و المجتمع ، هي :

1- حفظ حقوق الزوجين ، و حماية مصالحهما الناشئة عن الزواج ، بصيانة عقد الزواج الذي هو أساس رابطة الأسرة عن العبث و الضياع بالجحود و الإنكار، إذا ما عقد اثنان زواجهما بدون وثيقة رسمية ثم أنكرها أحدهما و عجز الآخر عن الإثبات ، فلو كان عقد زواجهما بوثيقة رسمية لم يكن هناك مجال لإنكاره.

2- منع ذوي الأغراض السيئة أن يرفعوا دعاوى الزوجية أمام القضاء زوراً و بهتاناً ، فقد أثبتت الحوادث الكثيرة السابقة على وضع هذه الشروط و القيود القانونية أن بعض ممن لا خلاق لهم كانوا يرفعون قضايا زوجية أمام المحاكم لا أساس لها من الصحة ، للنكاية و الكيد للمدعى عليه ، أو للتشهير به ، أو لغير ذلك من الأغراض السيئة ، اعتماداً على سهولة إثبات الزوجية بشهادة الشهود .( الشيخ / عمر عبد الله – أحكام الشريعة الإسلامية في الزواج – ص 105 ، 106 ، المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 78 لسنة 1931 ).

ثانياً : الأساس المبيح لتدخل المشرع :

جاء تدخل المشرع بوضع هذه الشروط القانونية مستنداً – حسبما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 78 لسنة 1931 – إلى ما هو مقرر في الشريعة الإسلامية من أن القضاء يُخَصَص بالزمان والمكان والحوادث و الأشخاص ، و أن لولي الأمر أن يمنع قضاته من سماع بعض الدعاوى ، و أن يقيد السماع بما يراه من القيود و تبعاً لأحوال الزمان و حاجة الناس ، و صيانة للحقوق من العبث والضياع ، كما أنه قد درج الفقهاء من سالف العصور على ذلك ، و أقروا هذا المبدأ في أحكام كثيرة ، و اشتملت لائحتا سنة 1897 و سنة 1910 للمحاكم الشرعية على كثير من مواد التخصيص ، و خاصة فيما يتعلق بدعاوى الزوجية و الطلاق و الإقرار بهما ، و ألف الناس هذه القيود و اطمأنوا إليها بعد ما تبين ما لها من عظيم الأثرفي صيانة حقوق الأسرة .

و قيل في تبرير مبدأ تخصيص القضاء بالزمان والمكان و الحوادث و الأشخاص ، أن من الأصول المقررة في الشريعة الإسلامية أن ولي الأمر العام و هو الحاكم في الدولة الإسلامية هو الذي يتولى مهمة القضاء بين الناس في المنازعات التي تثار بينهم ، و لكن على اتساع هذه الدولة و ترامي أطرافها أصبح من العسير عليه مباشرة هذه المهمة بنفسه ، فعهد الخلفاء الراشدون في الفصل بين الناس في الخصومات إلى أشخاص لهم الخبرة والدراية بهذه الأمور، و هكذا فعل من جاء بعد الخلفاء الراشدين ، و مع كثرة الخصومات و تنوعها تعذر على القاضي أن ينظر فيها جميعاً ، فأصبح من الواجب تعدد القضاة لمواجهة تعدد و تنوع القضايا ، و من هنا استقر مبدأ التخصيص المذكور في الفقه الإسلامي .( مستشار/ حسن منصور- المرجع السابق – ص 162 ).

ثالثاً : مراحل تدخل المشرع تشريعياً في توثيق عقد الزواج :

كانت الخطوة الأولى بشأن توثيق عقد الزواج هو ما جاء في لائحة سنة 1880 خاصاً بمأذوني عقود الأنكحة من اختيارهم و تعيينهم و واجباتهم، و لكن توثيق العقد نفسه بقي أمراً اختيارياً دون أن يترتب على عدمه أي أثر في صح العقد.

ثم جاء في لائحة سنة 1897 المادة 31 عدم سماع دعوى الزوجية أو الإقرار بها بعد وفاة أحد الزوجين إلا إذا كانت مؤيدة بمقتضى أوراق خالية من شبهة التصنع، و هذه المادة كما هو واضح اكتفت بوجود أي أوراق خالية من شبهة التصنع و إن لم تكن وثيقة زواج رسمية ، كما أنها لم تتعرض لحالة وجود الزوجين على قيد الحياة .

ثم جاءت لائحة سنة 1910 فتشددت أكثر من سابقتها، إذ جاء ضمن المادة 101 منها أن دعوى الزوجية أو الإقرار بها – بعد وفاة الزوجين أو أحدهما – من أحد الزوجين أو من غيره لا تسمع عند الإنكار في الحوادث الواقعة من سنة 1911 إلا إذا كانت الدعوى ثابتة بأوراق رسمية أو مكتوبة كلها بخط المتوفي و توقيعه، و مع هذا فهي لم توجب التوثيق. ( يراجع في هذه المراحل – د/ محمد سلام مدكور – أحكام الأسرة في الإسلام – 1969 ص 113 ).

ثم جاءت اللائحة رقم 78 لسنة 1931 و راعى القانون فيها أن يكون المسوغ الكتابي ملائماً للتدرج التشريعي و منتظماً مع ما أدخل على اللائحة من تعديلات في أزمنة مختلفة من سنة 1880 إلى سنة1930 ، إذ كان كل تعديل يتضمن قيوداً جديدة تساير مقتضيات الأحوال الاجتماعية ، و تلائم الحوادث الواقعة ، و قد جاء المسوغ الكتابي لإثبات الزوجية في المادة 99 من اللائحة المذكورة على النحو التالي :

أ – لا تسمع دعوى الزوجية بعد وفاة أحد الزوجين عند إنكارها في الحوادث الواقعة من سنة 1897 إلى سنة 1911 ، سواء كانت الدعوى مقامة من أحد الزوجين أو من غيره إلا إذا كانت مؤيدة بأوراق خالية من شبهة التزوير تدل على صحتها ( الفقرة الأولى من المادة المذكورة ).

ب – و أما في دعاوى الزوجية في الحوادث السابقة على سنة 1897 فلا يشترط وجود المسوغ الكتابي لسماعها عند الإنكار، بل تسمع دعوى الزوجية في هذا الحالة بشهادة الشهود، إذا تحقق أمران ، أحدهما : أن تكون الدعوى مقامة من أحد الزوجين ، ثانيهما : أن تكون الزوجية المدعاة معروفة بالشهرة العامة .

ج – لا تسمع دعوى الزوجية عند إنكارها بعد وفاة أحد الزوجين في الحوادث الواقعة من سنة 1911 إلى آخر يوليو سنة 1931 إلا إذا كانت الزوجية ثابتة بأوراق رسمية أو مكتوبة كلها بخط المتوفي و عليها إمضاؤه كذلك ، سواء أكانت الدعوى مقامة من أحد الزوجين أو من غيره .

د – لا تسمع عند الإنكار دعوى الزوجية في الحوادث الواقعة من أول أغسطس سنة 1931 إلا إذا كانت ثابتة بوثيقة زواج رسمنية ، سواء كانت الدعوى في حياة الزوجين أو بعد وفاتهما أو بعد وفاة أحدهما ، و سواء كانت الدعوى مقامة من أحد الزوجين أو من غيره .( يراجع في هذه المراحل : الشيخ / عمر عبد الله – مرجع سابق ص 102 و 103 ، د/ محمد كمال إمام – مرجع سابق ص 217 ).

ثم صدر أخيراً القانون رقم 1 لسنة 2000 بشأن تنظيم بعض أوضاع و إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية ، ناصاً في مادته الرابعة من مواد إصداره على إلغاء لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادرة بالمرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 ، و معدلاً مرة أخرى في مسألة توثيق عقد الزواج ، حيث نصت المادة 17 منه على أنه :

( …. و لا تقبل عند الإنكار الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج – في الوقائع اللاحقة على أول أغسطس سنة 1931 – ما لم يكن الزواج ثابتاً يوثيقة رسمية ، و مع ذلك تقبل دعوى التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال دون غيرهما إذا كان الزواج ثابتاً بأية كتابة …).

و البين من هذه التعديلات التشريعية أن المشرع لم يزل يصر على إيجاد حلول لمشكلة الزواج العرفي ( غير الموثق ) في محاولة منه لتحجيم آثاره السيئة ، و على كل حال فسوف نبين فيما بعد أحكام هذه التعديلات ، و الاختلافات بين النص القديم و الجديد ، على أنه يلاحظ أن الصورة الأخيرة في التعديل الجديد المتعلقة بالفترة من أول أغسطس سنة 1931 هي المطلوبة الان لإثبات دعوى الزوجية و الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج ، و ذلك نظراً لبعد العهد بالصور الأخرى لارتباطها بالحوادث التي وقعت منذ ما يزيد على قرن من الزمان ، و من النادر أن تكون هناك وقائع معروض أمرها على في ساحات القضاء بشأنها ، و لذا نكتفي بما ورد في النصوص السابقة عنها ، وبالتالي سيكون بيان حكم الزواج العرفي و آثاره من خلال النص الجديد باعتباره هو النص الحاكم لهذا الزواج الآن .

رابعاً : المقصود بالشروط القانونية :

الشروط القانونية التي تطلبها المشرع ، و منها توثيق عقد الزواج ، هي في حقيقتها شروط لقبول الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج في حالة الإنكار أمام القضاء ، أي أن مجال إعمال هذه الشروط هو بعد أن يصل الأمرإلى ساحات القضاء و ليس قبل ذلك ، حتى يتمكن الطرف الذي لم يحصل على حقوقه تلقائياً من العقد أن يصل إليها عن طريق القضاء، بحيث إذا لم تتوافر تلك الشروط قضت المحكمة بعدم سماع الدعوى . و إذا كان شرط توثيق عقد الزواج لقبول الدعوى هو في حقيقته لإثبات هذا العقد تحسباً لوصول النزاع بشأنه إلى القضاء ، فيمكن تسمية هذا الشرط بالشرط القانوني لإثبات عقد الزواج ( م/ حسن منصور- مرجع سابق –ص 157 و ما بعدها ) ، و أرى تبعاً لذلك عدم صحة وصف هذه الشروط القانونية بالشروط القانونية لعقد الزواج ، حتى لا يتصور أحد أنها شروط لصحة العقد ، و هي ليست كذلك ، حسبما سبق بيان ذلك فيما تقدم ، بل هي قاصرة على التقاضي في شأن الزواج و ليست قيداً وارداً على الزواج في ذاته .

و قد أفتت دار الإفتاء المصرية في ذلك بأنه :

” ينعقد الزواج شرعاً بين الطرفين ( الزوج و الزوجة ) بنفسيهما أو بوكيلهما أو وليهما بإيجاب من أحدهما و قيول من الآخر متى استوفى هذا العقد جميع شرائطه الشرعية المبسوطة في كتب الفقه ، و تترتب على هذا العقد جميع الآثار والنتائج ، و يثبت لكل من الزوجين قبل الآخر جميع الجقوق والواجبات دون توقف على توثيق العقد رسمياً أو كتابته بورقة عرفية ، و هذا كله من الوجهة الشرعية ، أما من الوجهة القانونية فإن المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 قد نص في الفقرة الرابعة من المادة 99 منه على أنه (…………….) ، و مقتضى ذلك أن القانون لم يشترط لصحة عقد الزواج أن يكون بوثيقة رسمية ، و إنما اشترط ذلك لسماع الدعوى…. “. فتواها بتاريخ 1/2/1957 في الطلب رقم 582 لسنة 1963 – مشار إليها بمؤلف المستشارالبكري – الكتاب الأول – ص 131 .

خامساً : شروط عدم قبول الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج :

بداءة أشير إلى أني آثرت بحث الشروط القانونية في صيغة شروط عدم القبول و ليس شروط القبول ، لأن النص يتكلم أساساً عن عدم قبول هذه الدعاوى .

بينت المادة 17 من القانون رقم 1 لسنة 2000 سالف الذكر هذه الشروط ، و هما شرطان ، الأول : أن يكون الزواج غير ثابت بوثيقة رسمية ، الثاني : إنكار المدعي عليه للزوجية ، و سأتناول هذين الشرطين شرحاً على النحو الآتي :

الشرط الأول : أن يكون الزواج غير ثابت بوثيقة رسمية :

أساس و مصدر التوثيق :

أولى المصلحون المحدثون عناية خاصة لموضوع توثيق الزواج في سجلات موثقة تشرف عليها أجهزة إدارية ، و ذلك لمنع إدعاء الزواج أو جحده و إنكاره زوراً و كذباً بعد اتساع المجتمعات والمدن و صعوبة تحقق القاضي من صحة دعاوى الزواج و النسب و التوارث و النفقة في هذه الظروف و خطورة ضياع الحقوق في هذه المجالات ، فمست الحاجة إلى نظام للتوثيق يعين القضاة على الحكم بجهد يسير.

و لا يخفى وضوح الإتجاه في التشريع الإسلامي إلى توثيق الحقوق و إلى الاعتماد على الكتابة في هذا التوثيق، و كان بروز علم الشروط و المكانة التي استحقها هذا العلم بين علوم الفقه الاسلامي دليلاً على بروز هذا الإتجاه و قوته.

و من جهة أخرى ، فإن وجود الكتبة الرسميين الذين كانوا يوثقون العقود و يشهدون عليها و لا يزاولون مهنتهم إلا بإذن من القاضي ، و الذين كان يطلق عليهم ( العدول) أحياناً ، دليل هو الآخر على سعي القضاة إلى التشجيع على وجود نظام توثيق الحقوق و تدوينها على نحو رسمي يخضع لإشرافهم و يمكنهم من الاطمئنان إليه في عملهم .( يراجع فيما تقدم : د/ محمد أحمد سراج و د/ محمد كمال إمام – أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية – ص 72 ، 73 ).

و لذلك كانت كتابة العقد بقصد الإثبات ليست جديدة في الفقه الأسلامي ، بل إن في خزائن المحاكم الشرعية وثيقات لعقود زواج يرجع بعضها للقرن الرابع الهجري ( د/ محمد كمال إمام – مرجع سابق – ص 99 )، و من هنا يمكن القول أن ما اتجه إليه المشرع من اشتراط توثيق عقد الزواج ليس بجديد من حيث التوثيق ، و إنما الجديد هو في جعله شرطاً لسماع أو لقبول الدعوى .

لقد تحدث المشرع في النص الجديد عن ( وثيقة رسمية ) يجب أن يثبت فيها الزواج ، فما المقصود بتوثيق الزواج ؟ و الوثيقة الرسمية التي بدونها لا تقبل الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج ؟

المقصود بتوثيق الزواج :

هو تحرير عقد الزواج على يد موظف مختص بتحرير عقود الزواج ( د/ محمد سراج و زميله – مرجع سابق – ص 75 ) . و جدير بالذكر أنه لا يجوز الخلط بين توثيق عقد الزواج و الإشهاد عليه ، فالتوثيق هو وسيلة وضعها المشرع لإثبات عقد الزواج عند النزاع أو الإنكار أمام القضاء ، أما الإشهاد عليه فهو شرط لصحة العقد ، بدونها لا يصح عقد الزواج .

المقصود بالوثيقة الرسمية :

لم تعرف المادة 17 المشار إليها فيما سبق الوثيقة الرسمية المتطلبة لقبول الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج ، و يمكن القول أنه يدخل في مفهوم هذه الوثيقة كل ورقة رسمية أسبغ عليها القانون حجة بشأن ما يثبت فيها ، فقد تكون الوثيقة الرسمية وثيقة زواج ، و هي حجة فيما دون فيها ، لأن ذلك وضعها فيما وضعت له و جعلت لأجله ، باعتبار وصفها العنواني ، لأن كل مستند له وصف عنواني هو حجة فيه ، فوثيقة الزواج حجة في خصوص الزواج . هذا ، و وثيقة الزواج قد تكون وثيقة إنشائية ( عن طريق الموظف المحتص ) ، أو بطريق التصادق على الزوجية ، و كلا الإثنين يطلق عليه وثيقة زواج ، و على هذا الأساس فإن كل إنشاء زواج أو تصادق عليه – يثبته القاضي في محضره أو أثبته المأذون في دفتره ، أو القنصل في سجله ، يعد وثيقة رسمية بالزواج أو التصادق عليه ( المستشار/ أحمد نصر الجندي – التعليق على نصوص قانون تنظيم بعض أوضاع و إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية رقم 1 لسنة 2000 – طبعة 2000 ص 307 ، 308 ) . و يقصد بالمصادقة على عقد الزواج أن يقر الزوجان لدى الموظف المختص بأنهما قد عقد زواجهما في تاريخ سابق و يطلبان الآن تسجيله في وثيقة رسمية ( الشيخ / عمر عبد الله – مرجع سابق – ص100 ).

اختلاف النص الملغي عن النص الجديد في لفظ الوثيقة :

هذا ، و يلاحظ وجود اختلاف بين نص المادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الملغاة و نص المادة 17 من القانون الجديد ، حيث كان النص الملغي يستوجب ثبوت الزواج بـ : ( وثيقة زواج رسمية ) ، في حين استوجب النص الجديد مجرد ( وثيقة رسمية ) لإثباته ، و مفاد ذلك أن المشرع كان متشدداً في الماضي بشأن وسيلة إثبات الزواج ، حيث قصرها على وثيقة الزواج الرسمية ، و هي التي تصدر من موظف مختص بمقتضى وظيفته بإصدارها ، كالمأذون داخل الجمهورية و القنصل في خارجها ، و ذلك على نحو ما أوردته المذكرة الإيضاحية للائحة سالفة الذكر، و على عكس ذلك يأتي النص الجديد ، حيث توسع في الرسمية ، فاكتفى بثبوت الزواج في أية وثيقة رسمية على نحوما سلف بيانه ، فكل ورق رسمية لها حجية قانوناً فيما يثبت بها يصح أن تكون محلاُ لإثبات الزواج بها ، كل ذلك مالم يقر الخصم بالزوجية .

و على ذلك إذا لم يكن الزواج العرفي ثابتاً في وثيقة رسمية فلا تقبل الدعاوى الناشئة عنه إلا ما استثني بالنص الجديد و بالشروط التي وردت به .

و من أوضح الأمثلة للورقة الرسمية التي يمكن أن يثبت بها الزواج ، محضر الشرطة الذ ي يقر فيه الزوجان بزواجهما ، حيث يعتبر هذا المحضر حجة عليهما بإقرارهما فيه بهذا الزواج ، و الأمر مع ذلك يخضع لسلطة محكمة الموضوع بحسب ظروف كل دعوى .

الشرط الثاني : إنكار المدعى عليه للزوجية :

اشترط المشرع في المادة الجديدة لعدم قبول الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج – بالإضافة إلى الشرط السابق – إنكار المدعى عليه للزوجية ، ذلك أن الخصم قد يقر بالزوجية و لا ينكرها ، فتقبل الدعوى حينئذ و لو لم يكن الزواج ثابتاً بوثيقة رسمية .

المقصود بالإنكار :

يقصد بالإنكار هنا ، إنكار و نفي المدعى عليه – الزوج أو الزوجة أو ورثتيهما – للزوجية أمام القضاء ، و على ذلك فلا يعد إنكاراً يجعل الدعوى غير مقبول ، مجرد إنكار التوقيع على عقد الزواج العرفي أو غير الموثق ( أ/ كما ل صالح البنا – موسوعة الأحوال الشخصية – ص 15 )، إذ أن التوقيع أمر و التصرف الثابت بالورقة أمر آخر، فإنكار التوقيع لا يستلزم معه إنكار التصرف الموقع عليه ، حيث قد يتم إنكار التوقيع لأن التصرف لم يحرر في هذه الورقات بالذات ، أو لأن التصرف تم شفاهة و ليس كتابة .

و إذا رفعت إحدى الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج غير الثابت بوثيقة رسمية ( العرفي ) و لم يحضر المدعى عليه أمام المحكمة ، فلا يعد ذلك إنكاراً ، إذ لا يمكن أن ينسب له قول ما ، طالما أعلن إعلاناً صحيحاً قانوناً . إلا أنه لما كانت المحكمة ملزمة – من تلقاء نفسها – ببحث مسألة ثبوت الزواج رسمياً من عدمه بوثيقة رسمية ، لكون قيد عدم قبول الدعوى يتعلق بالنظام العام على ماسيأتي بيانه ، فإنه في حالة عدم جضور المدعى عليه أمام المحكمة ، و تبين للمحكمة عدم ثبوت الزوجية بوثيقة رسمية ، تعين عليها أن تحكم بعدم قبول الدعوى .

و إذا حضر الخصم و سكت ، فإن هذا السكوت لا يعد إنكاراً ، لأن القاعدة الفقهية أنه لا ينسب لساكت قو ل( م/ البكري – ص 141 ) ، فضلاً عن أنه قد أتيحت له الفرصة لإبداء دفاعه ، كما أن إدعاء الزوجية أمر خطير، و يصعب أن يسكت الشخص عند الإدعاء عليه بها إلا إذا كانت قد حدثت فعلاً و ليست مجرد إدعاء كاذب.

هذا ، و الإنكار كما يكون صريحاً ، يجوز أن يكون ضمنياً، تستخلصه المحكمة من ظروف الدعوى و ملابساتها وفقاً لتقديرها هي دون رقابة عليها في ذلك من محكمة النقض ، باعتبار أن تقدير الإنكار من وسائل الواقع ، شريطة أن يقوم تقديرها على أسباب سائغة تكفي لحمل حكمها ( م/ البكري – ص 141 ، 142 ).

و قد قضت محكمة النقض بأن :

” تقدير إنكار الخصم للزوجية المدعاة – في دعوى الوراثة – من عدمه من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع مما لا يجوزالمجادلة فيه أمام محكمة النقض ، ما دام يقوم على أسباب مقبولة تكفي لحمله ” الطعنان رقما 39 ، 45 لسنة 40 ق – أحوال شخصية – جلسة 11/6/1975 – مشار إليهما بمؤلف م/ البكري – ص 142 .

فإذا حضر الحصم و دفع بعدم قبول الدعوى لعدم تقديم وثيقة رسمية بالزواج ، عد ذلك إنكاراً صريحاً منه للزوجية .

الإقــــــرار بالزوجــــية :

و إذا كان الإنكار كفيلاً للقضاء بعدم قبول الدعوى في حالة عدم إثبات الزواج بوثيقة رسمية ، فإن مفاد ذلك ، و بمفهوم المخالفة ، أنه إذا كان الخصم مقراً بالزوجية ، فإنه يكون لزاماً و أمراً مقضياً أن يعامل بإقراره في أي مدة يدعي حصول الزواج فيها ، فتقبل الدعوى حينئذ و لو لم يكن الزواج ثابتاً بوثيقة رسمية ، و لكن ما هو الإقرار الذي تقبل به الدعوى ؟ ، و هل الإقرار هنا هو الإقرار في مجلس القضاء فقط ؟ أم يجوز أن يكون خارج مجلس القضاء ؟ . في المسألة قضاء لمحكمة النقض ، و على هذا القضاء في تلك المسألة تعليق لي بنقده .

ذهبت محكمة النقض إلى أن الإقرار المقصود هو ذلك الذي يصدر في مجلس القضاء ، أما الإقرار الذي يحصل خارج مجلس القضاء أو في ورقة عرفية أو أمام جهة رسمية غير مختصة بتوثيق عقد الزواج فلا يؤخذ به .

فقد قضت بأن :

” و حيث إن هذا النعي مردود ، ذلك أنه في الحوادث الواقعة من أول أغسطس سنة 1931 وفقاً للفقرة الرابعة من المادة 99 من القانون رقم 78 لسنة 1931 لا تسمع عند الإنكار دعوى الزوجية أو الإقرار بها إلا إذا كانت ثابتة بوثيقة زواج رسمية تصدر أو يصدر الإقرار بها من موظف مختص بمقتضى وظيفته بإصدارها ، و طلب استخراج البطاقة العائلية لا يدخل في هذا النطاق و لا يحمل معنى الرسمية ، و إذ كان ذلك ، و كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أن ( الزواج مدعى بحصوله سنة 1955 ، فلا تسمع الدعوى به إلا إذا كان ثابتاً بوثيقة زواج رسمية من موظف مختص بتوثيق عقود الزواج ، سواء أكانت الدعوى في حالة حياة الزوجين أم بعد الوفاة ، و الإقرار المعول عليه في هذا الشأن هو الإقرار الذي يحصل في مجلس القضاء ، أما الإقرار الذي يحصل خارج مجلس القضاء أو في ورقة عرفية أو أمام جهة رسمية غير مختصة بتوثيق عقود الزواج فلا يؤخذ به و لا يعول عليه ) ، فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه “.

الطعن رقم 25 لسنة 35 ق – أحوال شخصية – جلسة 31/5/1967 ، و قد أيد هذا القضاء : المستشار/ البكري ص 140 ، أ/ كمال صالح البنا – ص 15 .

و مع احترامنا و إجلالنا لمحكمة النقض و من أيدها في ذلك ، إلا أن الأخذ بقضائها المتقدم في ظل العمل بالقانون الجديد ، محل نظر عندي .